Tegenwoordig worden er nog maar weinig overeenkomsten (uitsluitend) op papier gesloten. Steeds vaker gebeurt dit online, via een website, via e-mail of zelfs via WhatsApp. Dat u als ondernemer uw algemene voorwaarden op die overeenkomst van toepassing wilt laten zijn, is echter niet veranderd. Waar de algemene voorwaarden voorheen vaak op de achterzijde van een overeenkomst stonden afgedrukt, wordt nu meer en meer verwezen naar digitale algemene voorwaarden op een website. In deze blog zal ik nader ingaan op het op correcte wijze verwijzen naar uw digitale algemene voorwaarden.
Het is van belang om het verschil tussen de toepasselijkheid en de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden te realiseren. Door aan te geven dat uw algemene voorwaarden van toepassing zijn op de door u (met een Nederlandse partij) gesloten overeenkomst, zijn deze algemene voorwaarden in beginsel ook van toepassing (ongeacht of u ‘op papier’ of elektronisch contracteert). Wanneer uw wederpartij echter niet een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van uw algemene voorwaarden kennis te nemen, zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar. Wanneer de wederpartij de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden geldig inroept, zijn deze niet langer van toepassing op de overeenkomst. Als u de hiervoor bedoelde redelijke mogelijkheid niet hebt geboden, maar de wederpartij beroept zich niet op de vernietigbaarheid, dan blijven de algemene voorwaarden gewoon van toepassing.
Het Burgerlijk Wetboek bepaalt wanneer er een redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden, zo ook wanneer de algemene voorwaarden digitaal worden verstrekt. Over het op juiste wijze de redelijke mogelijkheid geven om online van de algemene voorwaarden kennis te nemen, bestaat tussen partijen nog altijd discussie. Als ondernemer is het van belang dit goed op orde te hebben. Aan het bieden van de redelijke mogelijkheid om online kennis te nemen van uw algemene voorwaarden is – kort gezegd – voldaan wanneer u uw algemene voorwaarden aan uw wederpartij ‘ter hand hebt gesteld’.
Uiteraard zit u goed door voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden elektronisch aan uw wederpartij toe te sturen en wel op zo’n manier dat deze kunnen worden opgeslagen voor latere kennisneming (bijvoorbeeld als PDF-bestand). Dat is niet altijd mogelijk, zodat ook wel verwezen kan worden naar de (digitale) vindplaats van uw algemene voorwaarden. Er geldt dan dat de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk moeten zijn voor uw wederpartij op een door u meegedeeld (web)adres. Die algemene voorwaarden moeten wel eenvoudig vindbaar zijn. Volgens rechtspraak is hieraan o.a. voldaan wanneer de voorwaarden zich achter een ‘knop’ bevinden op de website waar naar verwezen is. Het is niet vereist dat er specifiek wordt verwezen naar de desbetreffende webpagina waarop de algemene voorwaarden staan. De voorwaarden moeten wel daadwerkelijk tijdens het sluiten van de overeenkomst toegankelijk zijn via die website. De bewijslast dat dit zo was, ligt op de gebruiker van de algemene voorwaarden en dus op u als ondernemer. Het is dus van belang dat u dit bewijs kunt leveren wanneer hierover een geschil zou ontstaan.
Let op: indien de overeenkomst zelf niet elektronisch wordt gesloten, is uitdrukkelijke instemming van de wederpartij met de elektronische terhandstelling verplicht.
Als ondernemer in Nederland zult u in overeenkomsten vaak opnemen dat Nederlands recht van toepassing is. Dit betekent niet alleen dat het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van toepassing is, maar ook dat o.a. verdragen waar Nederland bij is aangesloten van toepassing zijn. Bij handelsovereenkomsten heeft dat tot gevolg dat het Weens Koopverdrag van toepassing is wanneer het land van herkomst van de wederpartij ook bij het verdrag is aangesloten. Wanneer het Weens Koopverdrag van toepassing is, dient de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag en niet aan de hand van het Burgerlijk Wetboek.
In de rechtspraak en literatuur wordt de vraag welke vereisten uit het Weens Koopverdrag volgen voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet eenduidig beantwoord. Rechters zoeken vaak aansluiting bij de ‘CISG Advisory Council Opinion No 13 – Inclusion of standard terms under the CISG’ (20 januari 2013).[1] Ook nu geldt dat de wederpartij de redelijke mogelijkheid moet hebben gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In het geval van elektronische communicatie geldt dat deze redelijke mogelijkheid is geboden wanneer de algemene voorwaarden beschikbaar, opvraagbaar (te downloaden) en toegankelijk zijn tijdens de onderhandelingen.[2]
Dit lijkt erg veel op de regels in ons Burgerlijk Wetboek, zodat er voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden vaak geen verschil in de uitkomst zal zijn wanneer dit op basis van het Weens Koopverdrag bepaald zal worden. Toch is het wel goed om te realiseren dat dit verdrag van toepassing is: voor andere onderdelen van het Weens Koopverdrag die overlap hebben met ons Burgerlijk Wetboek geldt namelijk wel een andere uitleg.
Wilt u meer weten of heeft u vragen over het gebruik van digitale algemene voorwaarden of over online contracteren? De advocaten van de ICT|IE-branche helpen u graag verder!
Kelly Felt
[1] De Advisory Council is door een privé-initiatief tot stand gebracht en samengesteld uit vooraanstaande deskundigen op het terrein van het internationaal commercieel recht. Doelstelling is om de uniforme interpretatie van het Weens Koopverdrag te bevorderen. De Advisory Council verstrekt in dat kader (onder meer) gezaghebbende opinies over de uniforme toepassing en interpretatie van het verdrag, zo ook ten aanzien van de toepasselijkheid en gelding van algemene voorwaarden (genaamd de ‘Black Letter Rules’).
[2] ‘3. Amongst others, a party is deemed to have had a reasonable opportunity to take notice of the standard terms: (…) 3.3. Where, in electronic communications, the terms are made available to and retrievable electronically by that party and are accessible to that party at the time of negotiating the contract;’
