Met de uitspraak van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 is een einde gekomen aan de pre-pack, nog voordat die goed en wel in Nederland was ingevoerd. De pre-pack is een procedure waarbij een faillissement wordt voorbereid door een “beoogd curator”. Deze beoogd curator bereidt in stilte het faillissement voor, met het doel om direct na de faillietverklaring een doorstart te kunnen presenteren. De gedachte is dat hiermee onrust wordt voorkomen en dat daardoor een hogere opbrengst gegenereerd kan worden. In een faillissement ontstaan er vaak grote problemen, doordat leveranciers hun geleverde goederen terugwillen, klanten onrustig raken en ook werknemers in grote onzekerheid komen. Hierdoor gaat over het algemeen veel kapitaal verloren en uiteindelijk leidt dat vaak (ook) tot verlies van arbeidsplaatsen.
Normaal gesproken is bij en verkoop van een onderneming de regeling “overgang van onderneming” van toepassing. Die houdt kort gezegd in dat de bij de onderneming werkzame personen overgaan naar de verkrijgende partij en dat zij de arbeidsvoorwaarden houden die zij bij de vervreemdende partij hadden. Alle banen blijven dus behouden en het loon blijft gelijk. Het is vaste praktijk dat bij een faillissement de regeling over overgang van onderneming niet geldt. Bij een doorstart kan dus in principe aan een deel van het personeel een baan worden aangeboden en is het ook niet verplicht om dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden. De vraag was hoe dat zit bij een pre-pack.
Het Hof van Justitie, de hoogste rechter die over dit soort zaken oordeelt, heeft nu uitgesproken dat bij een pre-pack de overgang van onderneming wel geldt en het personeel dus van rechtswege in dienst komt bij de verkrijgende partij. Het Hof oordeelt dat de beoogd curator geen officiële bevoegdheden in het bedrijf heeft en dus ook niet onder “overheidstoezicht” staat. Ook omdat al voor het faillissement de overeenstemming over de doorstart wordt bereikt en die na faillissement nog slechts een formaliteit is, is er sprake van een “gewone” overgang van onderneming.
De uitspraak is gewezen in de zaak rondom het kinderopvangbedrijf Estro. Vier werknemers die niet door konden bij de doorstartende partij zijn een procedure begonnen en stellen dat zij van rechtswege in dienst zijn gekomen bij de verkrijgende partij. Het Hof van Justitie geeft deze werknemers nu gelijk.
Hiermee is er een eind gekomen aan de mogelijkheid van een pre-pack, nog voordat de pre-pack een officiële plaats heeft gekregen in de Nederlandse wetgeving. Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig waarmee de pre-pack officieel wordt ingevoerd. Vooruitlopend daarop hebben verschillende rechtbanken al pre-packs toegestaan. Andere rechtbanken wilden dat niet, in afwachting van een wettelijke regeling.
Het lijkt mij sterk dat deze wettelijke regeling nu nog ingevoerd wordt. Wanneer er bij een doorstart plaats is voor minder personeel, kan die doorstart dus niet bereikt worden door middel van een pre-pack. Er resteert dan niets anders dan een “normaal” faillissement. Helaas zullen daarbij waarschijnlijk ook arbeidsplaatsen verloren gaan en zal er door de onrust die het faillissement geeft schade ontstaan voor schuldeisers en voor overige betrokkenen. In die zin is het jammer dat het Hof van Justitie deze ruimte niet heeft gegeven. Anderzijds zou een pre-pack misbruikt kunnen worden om gemakkelijk van personeel af te raken: dat is in ieder geval met deze uitspraak wel voorkomen.
Prangende vraag is nog wat er geldt ten aanzien van de pre-pack situaties die zich hebben voorgedaan. Het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat de overgang van onderneming daar geldt. Dat betekent mogelijk dat er van rechtswege een dienstverband is ontstaan tussen alle werknemers en de verkrijgende partij. Als dat niet zo is, bijvoorbeeld omdat de Richtlijn geen directe werking heeft, zouden de werknemers mogelijk een claim hebben op de Staat. Ik meen dat die werknemers zich nu beschikbaar kunnen stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid en dat zij vanaf dat moment (weer) recht hebben op betaling van loon. Dat zal (mogelijk) tot problemen leiden bij die ondernemingen die middels een pre-pack zijn blijven bestaan. Voor nu is dat een onzekere situatie.
Wanneer u nadere informatie wenst over deze kwestie, kunt u contact opnemen met een van onze insolventiespecialisten.
Groningen, 22 juni 2017
J.H. Mastenbroek
